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内容摘要：　放管服改革通过以清单建设明确政府职责边界，以商事制度改革破除市场发展桎梏，以一门式办理、网上办理优化政府公共服务推进了国家治理现代化，但仍面临来自改革自身和外部环境的双重障碍与挑战。

放管服改革通过以清单建设明确政府职责边界，以商事制度改革破除市场发展桎梏，以一门式办理、网上办理优化政府公共服务推进了国家治理现代化，但仍面临来自改革自身和外部环境的双重障碍与挑战。

在这一意义上，宪法所折射出的价值关怀、制度规律和历史经验值得我们审慎对待。一旦进行正规战争，胜利者几乎准是代表政府的党派。

武装力量是由军人构成的、具有上下级科层结构的战斗组织。[36][美]米利特等：《美国军事史》，张淑静等译，解放军出版社2014年版，第52页。也就是说，总统只具有宏观的战争领导权，却并不参与具体的军队管理指挥。在实际决策方面它要受到最高统帅权的巨大影响。宪法作为根本法的含义被空洞化了。

[40]参见魏晓阳：《制度突破与文化变迁 透视日本宪政百年历程》，北京大学出版社2006年版，第121-135页。很明显，契约论基础上的国家不再是一个先在性的实体，而是建立在政治同意基础上的、为实现个体生存而设定的虚拟人格。[11]当前，互联网软法主要有以下几种类型：(1)国家层面制定的决定、纲要、指南等具有指导性、号召性、激励性的政策文件。

此外，互联网行业协会、企业同样需要树立善治理念。3.建立互联网数据信息共享机制。制定的载体形态灵活，可以以公约、倡议的形式出现。在此过程中，公共权威与公共领域的关系逐渐从对立走向合作，促使部分政府职能向公共领域转移。

互联网企业、行业协会制定的软法规范在发展早期带有明显的趋利性，只有当行业或者企业发展面临公共风险时，才会逐渐考虑公共利益。(五)消除软法实施的障碍 1.政府扶持和规范互联网行业协会的发展。

[3][德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第32页。这使硬法规制难以有效回应互联网公共领域扩张所产生的治理需求。[14]罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第405页。而现有的互联网软法规范在出台之前都缺少征求意见程序，一般都是制定后直接生效，容易对成员、用户和其他利益相关人的权益造成侵害。

[4][美]汉娜?阿伦特：《人的条件》，竺乾威等译，上海人民出版社1999年版，第2页。例如，北京市工商局约谈抖音平台负责人，向抖音提出进行整改行政建议，抖音随即在一天之内查删大量的违规视频和账号。2.践行协商民主的理念。互联网公共领域的开放性使得社会主体内部的软法规范更容易对外产生溢出效应，因此，需要完善征求意见程序和专家论证程序。

但目前，关于政府对软法实施进行监管的规定仍处于空白状态。[17][德]哈贝马斯：《交往行为理论》(第2卷)，曹卫东译，上海人民出版社2003年版，第189页。

在政府管理的语境下，公共权威与公共领域基本对立，政府以维护公共秩序为首要目标。(二)硬法规制失灵之剖析 传统观点认为，法即为硬法，是指那些体现国家意志，由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的法律规范。

因此，如何确保其针对公共领域治理出台的软法规范不带有趋利性以及如何保证其不会借用公益之名出台促进私益之规范？引发我们对这些软法规范正当性的质疑。另一方面，对于互联网企业而言，天生的趋利性容易促使其在制定软法规范时倾向于追求私益的最大化，这也是导致部分软法规范正当性不足的主要原因。软法治理倡导柔性治理理念，促进政府与互联网公共领域的社会主体就公共事务进行平等协商，达成共识，有助于避免硬法的刚性约束抑制公共领域中公民权利诉求的表达。[17]在互联网公共领域，要求政府、互联网行业协会、企业在软法的制定、实施过程中，自觉践行协商民主的理念。[10]通过自我规制，互联网社会主体可以充分发挥技术和数据优势，及时化解网络公共风险。这些软法规范具备技术性、快捷性、成本低等诸多优势，但也存在解纷能力不足的缺陷：一方面，并非所有的互联网企业都设定了这些救济规范，多数企业并未重视用户救济渠道的构建。

社会主体的管理行为更容易发生效力外溢。[12]罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期。

二是发挥协商互动的功能。营造清朗的互联网公共领域，一是政府要建构稳定的互动机制，通过微博、网站、公众号等渠道与网民进行互动，积极开展普法宣传教育。

一是政府要通过软法制定的指导性文件推动互联网行业协会建立协商、表决机制。通过在互联网公共领域的社会主体之间建立相应的监督机制，对各自的软法规范进行审查监督，是避免软法规范价值偏好的有效路径。

【期刊名称】《行政法学研究》【期刊年份】 2018年 【期号】 4 进入专题： 互联网 公共领域 软法治理 。(二)弥补软法治理正当性之不足 1.明晰软法制定的公共目的。但我国多数行业协会因为疏于内部建设而出现徒有虚名的现象，有些行业协会很少有企业加入，导致自治章程等软法规范发挥不了相应的作用。软法与公共治理是紧密相伴的，可以说，软法是公共治理兴起的必然产物，它在推动管理向治理转型中发挥着重要作用。

在互联网行业协会、企业及监管部门之间建立数据信息共享机制，促使其相互合作，共同规制公共领域的风险，建立起一个整体联动的风险防御系统。互联网社会组织的发展以及公民的广泛参与已经在客观上为善治的实现奠定了基础，因此，政府从管理观念中走出来，树立善治理念变得更加迫切，成为推进软法治理的必要条件。

[14]目前，由于软法与硬法之间尚未建立有效的衔接机制，造成部分软法规范违背基本的法治原则，与硬法规范相抵触，面临合法性问题。2.促进互联网公共领域功能的发挥 一是发挥控权保民的功能。

(四)软法的实施面临障碍 1.主观层面的障碍 (1)互联网行业协会等社会组织自身发展不充分。目前，大多数互联网行业协会、企业内部的协商、表决程序缺位：一是阿里巴巴、百度、腾讯等互联网龙头企业主导了行业标准的制定。

其意义在于，促使互联网行业协会、企业、公民等主体能够平衡公益与私益之间的关系，站在建造网络命运共同体的高度，摒弃个人主义的观念，规范自身行为，从而在软法的制定过程中，重视网络环境保护、尊重利益相关人权益、促进资源共享等，并自觉推动软法的实施。(5)从粗放型向精细型发展。[15]罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期。但由于没有设定具体的行为模式，导致其指引性不强。

随着行业、平台和用户的爆发式增长，互联网公共领域的风险规制压力增大，单纯的倡议性软法规范无法满足需求，惩罚性软法规范陆续出台。[2]然而，软法治理虽有效弥补了硬法规制的不足，但仍存在正当性欠缺、规范体系不完善、软法制定程序不公正等问题。

三是网民自身要加强对国家法律法规、互联网软法规范的学习，自觉遵守相关的规定。在公共领域中，主体之间通过语言进行交流交往，通过协商这一方式，达到对现实世界的一致理解。

1.硬法规制失灵的表现 其一，监管部门在应对网络侵权、破坏公共秩序等行为时无法可依。以微博、微信、人人网、知乎等网络平台为代表的公共媒介正在逐步取代传统纸质传媒，成为公众舆论的主要阵地，人人都有移动扬声器意味着表达利益诉求渠道的变革。